Eine Beihilfehandlung und keine Anstiftung liegt vor, wenn der Anzustiftende in einem bereits bestehenden Tatentschluss durch den vermeintlichen Anstifter bestärkt wird.Neben der Täterschaft kommen als strafbare Beteiligungsform die Anstiftung und die Beihilfe in Betracht. Die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe ist nicht immer einfach.
Der Bundesgerichtshof musste sich im Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 309/12 mit der Frage beschäftigen, ob die Bestärkung eines Tatentschlusses eine Beihilfehandlung oder eine Anstiftung darstellt. Der Entscheidung lag zugrunde, dass der Gesellschafter einer vor der Insolvenz stehenden GmbH den rechtskundigen Beschuldigten aufsuchte, um sich bezüglich der Rettung des Gesellschaftsvermögens durch Gründung einer neuen Gesellschaft beraten zu lassen. Die neue Gesellschaft sollte mittels unechter Urkunden gegründet werden. Aufgrund der finanziellen Lage der Gesellschaft bestand jedoch keine Möglichkeit zur legalen Bewahrung des gesamten Gesellschaftsvermögens. Dessen war sich der Gesellschafter bereits vor der Beratung durch den Beschuldigten bewusst. Das Landgericht verurteilte den Beschuldigten wegen Anstiftung zur Untreue. Der Bundesgerichtshof wies dies zurück. Für eine Anstiftung muss der Anstifter den Tatentschluss beim Angestifteten hervorrufen. Wenn der Anzustiftende den Beschuldigten bereits mit einem Ansinnen aufsucht, welches alleine durch eine Straftat zu verwirklichen und er sich dessen bewusst ist, so hatte er bereits einen Tatentschluss gefasst. Ein Zusprechen durch den vermeintlichen Anstifter stellt in der Folge nur ein Bestärken im Tatentschluss und somit eine Beihilfenhandlung dar.